Entflechtung von Ver­tei­ler­netz­be­trei­bern

In einer Fallkonstellation, in der sich die Tätigkeit etwa eines kommunalen Wohnungsbauunternehmens oder Bäderbetriebs nur auf die Erzeugung und Lieferung von Energie erstreckt, aber kein kommunaleigenes EVU (Stadtwerk) mit Netzbetrieb existiert, ist der Fall unproblematisch: Es handelt sich in diesem Fall weder um ein viEVU noch um einen Netzbetreiber. Der Anwendungsbereich des § 6b EnWG ist daher nicht eröffnet.

In einer Kommune jedoch, in der zusätzlich zu dem kommunalen Unternehmen ein kommunaleigenes EVU (Stadtwerk) mit Netzbetrieb existiert, stellt sich die Frage, ob z.B. der kommunale Bäderbetrieb mit Blockheizkraftwerk mit dem EVU gemeinsam als viEVU anzusehen ist und daher den vollen Pflichten des § 6b EnWG unterliegt. Nach Auffassung der Regulierungsbehörden unterfallen solche kommunalen Unternehmen in der Regel nicht den Pflichten des § 6b EnWG.

Um eine Rechnungslegungs- und Buchführungspflicht nach § 6b EnWG bejahen zu können, müsste eine entsprechende Verbundenheit zwischen dem kommunalen viEVU und dem anderen kommunalen Unternehmen, also beispielsweise dem Krankenhaus, der Wohnungsbaugesellschaft oder dem Bäderbetrieb, bestehen. An einer solchen Verbundenheit fehlt es in der Regel.

Eine Verbundenheit im Sinne der Begriffsdefinition des viEVU setzt voraus, dass die Möglichkeit einer bestimmenden Einflussnahme gegeben sein muss. Dabei wird nicht übersehen, dass kommunalrechtliche Vorschriften den kommunalen Einfluss auf kommunale Wirtschaftsbetriebe vorschreiben. Daraus könnte sich eine solche grundsätzlich über die Koordination der Gemeinde als Art „Konzernmutter“ herleiten lassen. In den hier in Frage stehenden Fallkonstellationen wird die „verklammernde“ Einflussnahmemöglichkeit der Gemeinde alleine nicht ausreichen. Dies ist auf die Besonderheit gemeindlicher Aufgabenwahrnehmung zurückzuführen. Deutlich wird dies an Fallkonstellationen, in denen die Errichtung eines Blockheizkraftwerks (BHKW) oder einer Photovoltaikanlage im Zusammenhang mit einer kommunalen Aktivität steht, die ihren Tätigkeitsschwerpunkt außerhalb der Energiewirtschaft hat. Der Bäderbetrieb, auch wenn er zu den freiwilligen Betätigungen einer Kommune zählt, erfolgt im Rahmen kommunaler Daseinsvorsorge, wo hingegen die Form der effizienten Heizung in der Regel ein Nebenzweck zu einer kommunalen Daseinsvorsorgeaufgabe ist.

Eine fehlende Einflussnahmemöglichkeit der Gemeinde, in dem vorgenannten Sinne, ist nur denkbar, wenn die Aktivität in einer vom EVU getrennten Gesellschaft angesiedelt ist und nicht zielgerichtet koordiniert wird. In diesen Fällen nimmt die Kommune erkennbar Aufgaben im Rahmen ihrer kommunalen Daseinsvorsorge wahr.

Zur „Einflussnahmemöglichkeit“ muss nach Auffassung der Regulierungsbehörden also Weiteres hinzukommen, um die Eigenschaft eines viEVU zu begründen. So ist erforderlich, dass eine erkennbare Wahrscheinlichkeit der tatsächlichen oder rechtlichen Einflussnahme besteht. Es muss sich also um eine „realistische Möglichkeit“ handeln. Für die „verklammernde“ Einflussnahme der Gemeinde auf das viEVU und das andere kommunale Unternehmen heißt dies in den dargestellten Fällen, dass allein auf Grund der Beteiligung der Gemeinde an beiden Unternehmen in der Regel nicht automatisch von einer realistischen Einflussnahmemöglichkeit ausgegangen werden kann. Ob ausnahmsweise eine solche vorliegt, ist vielmehr anhand der folgenden Kriterien zu prüfen.

Die Vermutung der mangelnden Koordination bzw. Einflussnahmemöglichkeit kann nur greifen, wenn der energiespezifische Geschäftsbereich des betreffenden kommunalen Unternehmens eine bestimmte Größe nicht überschreitet. Denn nur dann kann es sich überhaupt um einen Nebenzweck handeln. Zur Klärung der Frage, unter welchen Voraussetzungen von einem geringen energiewirtschaftlichen Betätigungsumfang gesprochen werden kann, lässt sich auf verschiedene Anhaltspunkte zurückgreifen.

• Einer der Anhaltspunkte ergibt sich aus einer auf den Umsatz bezogenen relativen Größenbegrenzung. Ist in der Kalkulation vorgesehen, dass sich der Umsatz des energiespezifischen Geschäftsbereichs dauerhaft unter 5 Prozent des Gesamtumsatzes des betreffenden Unternehmens (beispielsweise des Bäderbetriebes) bewegt, kann der Umfang der energiewirtschaftlichen Betätigung jedenfalls als gering eingestuft werden.
• Ein kumulativ geltender Anhaltspunkt resultiert aus einer auf die elektrische Leistungsstärke bezogenen absoluten Größenbegrenzung. In Anlehnung an die De-Minimis Regel des § 117a EnWG bietet es sich an, für die Anlagen eine Leistungsgrenze von 500 Kilowatt zu bestimmen. Der Anlagenbegriff des § 117a EnWG kommt hierbei zur entsprechenden Anwendung.

Die Annahme eines nicht ausreichend koordinierten Nebenzwecks kann allerdings auch widerlegt werden. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn mit den dezentralen Erzeugungsanlagen, anstatt der Inanspruchnahme geregelter Märkte (Vermarktung ausschließlich über den EEG- und KWKG-Mechanismus), aktive Vermarktungsstrategien verfolgt werden oder wenn zwischen der Gemeinde und dem jeweiligen kommunalen Unternehmen eine ausdrückliche Koordinationsvereinbarung geschlossen wird. Entsprechendes gilt, wenn die Gemeinde über die gleiche Person ihre Rechte in den Aufsichtsräten der zwei kommunalen Betriebe (z.B. kommunales Wohnungsbauunternehmen und kommunales EVU) wahrnimmt. Ebenfalls ist von einer gemeinsamen Koordinierung auszugehen, wenn in den Entscheidungsorganen der Gesellschaften Personenidentität herrscht.

Bundesnetzagentur Bild 1.02 - SW Musterstadt (energiewirtschaftliche Koordination)

Beispielhaft lässt sich die Anwendbarkeit des § 6b EnWG an obenstehendem Musterbeispiel verdeutlichen.

• Danach ist die Stadtwerke Musterstadt GmbH ein viEVU, weil sie über ihre beiden Tochtergesellschaften, die Stadtwerke Musterstadt Vertrieb GmbH und die Musterstadt Netz GmbH, sowohl die Funktion Vertrieb als auch eine der Funktionen Übertragung, Fernleitung oder Verteilung wahrnimmt.
• Zusammen mit der Stadtwerke Musterstadt GmbH handelt es sich auch bei der Musterstadt Wohnungsbaugesellschaft mbH um ein viEVU. In dieser Fallkonstellation ist davon auszugehen, dass der energiespezifische Geschäftsbereich einer zielgerichteten Koordinierung unterliegt. Zwar liegt der energiespezifische Umsatz von 4% im Verhältnis zum Gesamtumsatz unter der relativen Größenbegrenzung von 5%. Mit einer Leistung von 600 Kilowatt liegt die im Beispiel aufgezeigte Anlagenleistung jedoch über der vorgegebenen absoluten Größenbegrenzung von 500 Kilowatt. Die Vermutung einer mangelnden Einflussnahme durch die Gebietskörperschaft kann daher nicht greifen.
• Entsprechendes gilt für die Musterstadt Bäderbetriebsgesellschaft mbH. Auch hierbei handelt es sich um ein viEVU. Zwar liegt die im Beispiel aufgezeigte Anlagenleistung mit 400 Kilowatt unter der vorgegebenen absoluten Größenbegrenzung von 500 Kilowatt. Allerdings übersteigt der energiespezifische Umsatz von 10% im Verhältnis zum Gesamtumsatz die relative Größenbegrenzung von 5%. Die Vermutung einer mangelnden Einflussnahme durch die Gebietskörperschaft kann daher auch in dieser Fallkonstellation nicht greifen.
• Anderes gilt hingegen im Fall der Musterstadt Krankenhausgesellschaft mbH. Bei dieser GmbH handelt es sich nicht um ein viEVU. Da der energiespezifische Geschäftsbereich die vorgegebenen Größenbegrenzungen unterschreitet, ist nicht davon auszugehen, dass es sich um einen durch die Gebietskörperschaft zielgerichtet koordinierten Nebenzweck handelt. Der sich der aus der Photovoltaik-Anlage resultierende energiespezifische Umsatz beläuft sich auf einen Anteil von nur 4% des Gesamtumsatzes und liegt damit unter dem Richtwert von 5%. Auch die Anlagenleistung in Höhe von 400 Kilowatt liegt unter dem Richtwert von 500 Kilowatt.

Von den Pflichten des § 6b EnWGsind grundsätzlich sämtliche viEVU erfasst.

Dies gilt auch für Industrieunternehmen, die ihre Energie selbst erzeugen und zugleich eine Tätigkeit aus den Bereichen der Elektrizitätsübertragung, Elektrizitätsverteilung, Gasfernleitung, Gasverteilung, Gasspeicherung oder Betrieb von LNG-Anlagen wahrnehmen. Private Wirtschaftsunternehmen unternehmen jede Aktivität aus Gewinnerzielungsabsicht, was sie zu einer wirtschaftlichen Kontrolle und Koordinierung ihrer Aktivitäten – egal ob Haupt- oder Nebenzweck – verpflichtet.

Eine Sonderregelung existiert jedoch für diejenigen viEVU, die ein geschlossenes Verteilernetz im Sinne des § 110 EnWG betreiben. Für diese viEVU gelten die Pflichten des § 6b EnWG nur in eingeschränktem Umfang (Hierzu § 6b Abs. 8 S. 1 EnWG):

Diese Unternehmen sind nicht verpflichtet, den Jahresabschluss, den Lagebericht und die Tätigkeitsabschlüsse im Bundesanzeiger veröffentlichen zu lassen. Ebensowenig besteht die Pflicht, den Prüfungsbericht einschließlich des Jahresabschlusses, des Lageberichts und der Tätigkeitsabschlüsse an die Regulierungsbehörde zu übersenden. Voraussetzung für den Betrieb eines geschlossenen Verteilernetzes ist die Genehmigung durch eine Regulierungsbehörde (§ 110 EnWG), mindestens jedoch die vollständige Antragstellung zur Einstufung als ein solches bei einer Regulierungsbehörde (§ 110 Abs. 3 S. 2 EnWG).

Abgesehen von diesen beiden Befreiungen – keine Pflicht zur Offenlegung und keine Pflicht zur Übersendung – müssen die Unternehmen aber alle weiteren Pflichten des § 6b EnWG erfüllen. Hierzu gehört, dass sie die erforderlichen Abschlüsse aufstellen und prüfen lassen müssen.

Für die Prüfung des Jahresabschlusses gelten nach § 6b Abs. 5 EnWG materielle Besonderheiten. Neben den handelsrechtlich regulär zu prüfenden Inhalten bezieht sich die Jahresabschlussprüfung nach § 6b EnWG auch darauf, ob die viEVU getrennte Konten geführt haben und insbesondere, ob die Vorgaben des § 6b Abs. 6 EnWG beachtet wurden (§ 6b Abs. 5 S. 2 EnWG).

Die viEVU müssen für jede ihrer Tätigkeiten in den Bereichen Elektrizitätsübertragung, Elektrizitätsverteilung, Gasfernleitung, Gasverteilung, Gasspeicherung und Betrieb von LNG-Anlagen getrennte Konten führen. Sie sind verpflichtet, die Konten so zu führen, wie dies erforderlich wäre, wenn diese Tätigkeiten von rechtlich selbständigen Unternehmen übernommen würden (§ 6b Abs. 3 S. 1 EnWG). Einhergehend mit der Frage, ob getrennte Konten geführt werden, muss sich die Prüfung des Jahresabschlusses darauf beziehen, ob die Wertansätze und die Zuordnung der Konten sachgerecht und nachvollziehbar erfolgt sind und der Grundsatz der Stetigkeit beachtet worden ist (§ 6b Abs. 5 S. 2 EnWG).

Das Ergebnis der Prüfung des Jahresabschlusses ist von dem Abschlussprüfer in einem Bestätigungsvermerk zusammenzufassen (§ 322 Abs. 1 S. 1 HGB). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Abschlussprüfer nicht in der Lage ist, ein Prüfungsurteil abzugeben oder relevante Einwendungen entgegenstehen. In diesen beiden Fällen ist der Bestätigungsvermerk zu versagen (Siehe § 322 Abs. 2 S. 1, Abs. 4, Abs. 5 HGB).

Der Bestätigungsvermerk oder der Vermerk über seine Versagung sind in den Prüfungsbericht aufzunehmen (§ 322 Abs. 7 S. 2 HGB, § 6b Abs. 7 S. 3 EnWG).

Kommt der Abschlussprüfer zu dem Ergebnis, dass sowohl die allgemein gesetzlich geltenden Vorgaben als auch die besonderen Anforderungen des § 6b EnWG eingehalten werden, hat er einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen. In diesem ist u.a. anzugeben, dass sowohl die für jeden Tätigkeitsbereich erforderliche Kontentrennung erfolgt ist, als auch, dass die Führung der getrennten Konten in ordnungsgemäßer Weise vorgenommen wurde. Der Abschlussprüfer muss insbesondere darauf eingehen, dass die Schlüsselung zu den Konten sachgerecht und nachvollziehbar ist.
Wird den gesetzlichen Anforderungen nicht in Gänze, aber doch im Wesentlichen entsprochen, hat der Abschlussprüfer die Möglichkeit, einen eingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen (Vgl. § 322 Abs. 4 S. 4 HGB).

Als Bestandteil des Prüfungsberichts sind der vollständige Bestätigungsvermerk oder der Vermerk über die Versagung an die Regulierungsbehörde zu übersenden (§ 6b Abs. 7 S. 1, S. 3 EnWG). Es gibt keinen eigenständigen oder speziellen Bestätigungsvermerk nur zur Einhaltung des § 6b EnWG.

Entflechtungsrechtliche Besonderheiten existieren nur insoweit, wie die Prüfung des Jahresabschlusses den geschilderten besonderen Anforderungen unterliegt.

Die bei den Regulierungsbehörden einzureichenden Unterlagen (Prüfungsbericht einschließlich Jahresabschluss, Lagebericht und Tätigkeitsabschlüsse) sind unverzüglich nach Feststellung des Jahresabschlusses an die Bundesnetzagentur oder die jeweilige zuständige Landesregulierungsbehörde zu übersenden (Vgl. § 6b Abs. 7 S. 1 EnWG).

Die an die Bundesnetzagentur zu sendenden Unterlagen sind in Papierform auf dem Postweg an die folgende Adresse zu übermitteln:

Die Adressen der jeweiligen Landesregulierungsbehörden können über deren Internetseiten in Erfahrung gebracht werden. Zugleich sei darauf hingewiesen, dass einige Landesregulierungsbehörden andere Wege der Übersendung von Unterlagen eröffnen, z.B. den elektronischen Versand von PDF-Dateien. Es wird daher angeraten, zuvor Kontakt mit der zuständigen Landesregulierungsbehörde aufzunehmen.

Wenn der Jahresabschluss der Bundesnetzagentur oder der jeweils zuständigen Landesregulierungsbehörde bereits vorliegt, muss er im Rahmen der Kostenprüfung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV nicht nochmal eingereicht werden.